Una de las actividades más frecuentes cuando viajamos es la de fotografiar obras de arte: monumentos, esculturas y otras. Lo hacemos por la calle y lo intentamos también en los museos y en el interior de Iglesias, palacios y otros edificios; sin embargo, en estos últimos suele haber un cartel prohibiendo fotografiar las obras expuestas.

¿Puedo fotografiar obras de arte?

Si has leído alguno de los artículos que conforman este conjunto de posts dedicados a los derechos de propiedad intelectual de las fotografías, tienes claro que fotografiar es reproducir. De acuerdo con el Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual (TRLPI), “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

La fotografía de obras de arte puede ser ilegal.

Así que, cuando tomo una fotografía estoy realizando un acto de reproducción y con ello ejerciendo uno de los derechos de explotación que la ley reserva al autor. Si el objeto fotografiado es la naturaleza, los autores somos nosotros mismos y nuestra foto puede ser una mera fotografía o una obra artística. Expuse las diferencias en mi post “Obra artística o mera fotografía”. Si lo que fotografío es una persona, deberé tener en cuenta sus derechos como tal, destacando el derecho a la intimidad (Ver “Fotografía y derecho a la propia imagen”).

Pero, si lo que fotografío es una obra de arte, ¿Debo solicitar autorización?, ¿Estamos ante dos obras artísticas?, ¿Puedo fotografiar otra fotografía?

La ley lo deja muy claro: El derecho de reproducción es un derecho exclusivo del autor y cuando estamos ante una obra artística, necesitamos autorización del titular para poder fotografiarla.

En caso de contar con la autorización, podríamos estar creando una obra derivada que es la transformación de una obra original y que genera también derechos a favor del autor de la transformación.

Los fotógrafos de prensa pueden informar.

Sin embargo y como hemos tenido ocasión de analizar en artículos anteriores, los derechos de propiedad intelectual tienen límites y el artículo 35 del TRLPI nos proporciona dos aplicables a nuestra pregunta sobre si puedo fotografiar una obra ajena:

1. Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.

2. Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

Se puede tomar una fotografía de una obra de arte para informar sobre algún suceso con respecto a la misma como ha ocurrido con los ataques sufridos por algunas obras como “La Piedad” de Miguel Angel o el robo del cuadro de Klimt “Retrato de una dama”. Estas fotos que publican los medios deben ceñirse a la labor informativa y en ningún caso podrían ser objeto de explotación económica. Lo mismo ocurre con las fotos que se toman en eventos como ARCO con el fin de informar.

La escultura de Jaume Plensa entre las más fotografiadas.

El caso más frecuente es la toma de fotografías de monumentos que se encuentran al aire libre como las estatuas de Botero por Madrid, «La Dona i Ocell» de Miró en Barcelona o las obras arquitectónicas que existen en las ciudades de todo el mundo.

En consecuencia, se pueden fotografiar obras de arte siempre que se den ciertas circunstancias si es que no son ya de dominio público por el transcurso de los 70 años tras el fallecimiento del autor que marca la ley.

Estas circunstancias son que estén expuestas de forma permanente en parques, calles, plazas u otras vías públicas y dos más que recoge el artículo 40 bis del TRLPI y que he mencionado en artículos anteriores: Que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y que la reproducción, distribución o comunicación no vaya en detrimento de la explotación normal de las obras.

Subrayo lo de permanente porque así lo expresa el artículo 35 del TRLPI y porque restringe el límite de forma significativa: Puedo fotografiar la mujer con espejo de Fernando Botero que se exhibe en la plaza de Colón y difundir la foto en redes sociales porque es permanente, sin embargo, ¿Puedo hacer lo mismo con “Julia” de Jaume Plensa que está en la misma plaza? La cabeza gigante de resina de poliéster y polvo de mármol blanco que adorna el lugar donde se encontraba antes la estatua de Colón, estará ahí hasta diciembre de 2020 por lo que debe considerarse que se trata de una exposición temporal y no podría incluirse en la excepción del artículo 35.2.

Las obras en el interior de los museos y edificios no pueden fotografiarse.

Otra de las circunstancias que exige la ley es que las obras estén en lugares públicos, en concreto, en parques, calles, plazas u otras vías públicas. No sirve que estén dentro de una finca privada, aunque sean visibles desde el exterior.

Podemos fotografiar la “Sagrada familia” pero no podemos fotografiar en el interior; quedó muy claro en la Sentencia 147/2006 de 28 de marzo de la Audiencia provincial de Barcelona:

“dicho límite no ampara en modo alguno ni la transformación del exterior ni incluye en su protección al interior del edificio… la teleología del precepto va encaminada a excluir de la tutela las obras sitas en la vía pública, y este concepto no se aviene con el interior del templo”. Los límites que la ley impone a los derechos de propiedad intelectual nos permiten algunas actividades, pero no dejan de ser límites al derecho de los autores; no son derechos del resto con respecto a sus obras. La legislación occidental protege la propiedad intelectual como incentivo a la creatividad y, muy especialmente, por lo que suponen en el producto interior bruto de estas sociedades: Entre el 4 y el 9 %.

Aportación económica de la propiedad intelectual a la economía europea.

En septiembre de 2019, la oficina europea de propiedad intelectual (EUIPO) publicó su informe sobre los sectores intensivos en derechos de propiedad intelectual (DPI) y el rendimiento económico en la Unión Europea cuyas conclusiones eran llamativas:

Estos sectores generaron el 29,2 % (63 millones) del total de los puestos de trabajo en la UE durante el período comprendido entre 2014 y 2016.

Un 38,9 % de los puestos de trabajo de la UE (83,3 millones) puede atribuirse directa o indirectamente a los sectores intensivos en DPI.

El 45% de la actividad económica total (PIB) de la UE, es decir, 6,6 billones de Euros, puede atribuirse a los sectores intensivos en DPI.

También representaron la mayor parte de los flujos comerciales de la UE con el resto del mundo, y generaron un superávit comercial, contribuyendo así a mantener equilibrado, en términos generales, el comercio exterior de la Unión.

En la mañana del 11 de marzo de 2004, a las 7,38, Ángel estaba terminando de desayunar para acudir como fotógrafo a una conferencia en el Hotel Ritz. Sin embargo, apenas dos minutos después, su reportaje reflejaba el horror causado por la explosión de una bomba que había sido colocada en el vagón número 4 de un tren detenido en la estación de Santa Eugenia, Madrid, a escasos metros de su domicilio. Como buen profesional, Ángel captó con su cámara lo que ocurría pero no iba a publicar las fotografías sin permiso.

No se pueden publicar fotografías de personas sin su permiso.

Las fotos reflejaban los rostros de la curiosidad o del horror dependiendo de lo que hubieran visto; el estruendo se había oído a varios kilómetros de distancia. Sin embargo, nunca se publicaron.

Las fotos del 11/M.

Ángel ha leído los artículos que preceden a éste y me preguntaba si la publicación de esas fotos necesitaba algún permiso para no infringir la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (L.O. 1/1982).

En un momento en el que se comparten miles de fotografías por segundo en las distintas redes sociales que dominan nuestras vidas, la pregunta tiene enorme importancia.

La libertad de expresión y, de forma más concreta, el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, están limitados en la propia constitución por el artículo 20.4 que lo hace de forma especial con “el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

En consecuencia, la respuesta para mi amigo Ángel era clara: No puedes publicar fotografías sin el permiso expreso de los fotografiados, es más, sólo podías fotografiarles con su autorización. Sin embargo, hay excepciones y una de ellas es la fotografía “de un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”. (Art. 8.2 c) de la L.O. 1/1982.

Y, ¿Cuándo la imagen es accesoria? Como es obvio, un primer plano del rostro horrorizado de un hombre que salía de la estación no es una imagen accesoria. Una foto de un accidente en la que lo principal sean los coches y no las personas de alrededor no representaría problema alguno, aunque ¡cuidado con las matrículas!

El derecho a la propia imagen y a la intimidad vence a la libertad de expresión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara al respecto: “el autor de la obra fotográfica tiene el dominio sobre la misma y poder de decisión sobre si ha de ser divulgada y en qué forma… pero tal libertad y derecho tienen su límite en el propio art. 20.4 de la Constitución” (STS. 29/3/1996).

He empezado con un caso muy al límite. La norma, sin embargo, está pensada para evitar las intromisiones ilegítimas que invaden la intimidad con una enorme agresividad y que incluso pueden tener consecuencias penales (artículo 197 del Código Penal):

Colocar dispositivos de grabación (imagen y/o sonido) para grabar la vida íntima de las personas, usar dispositivos a distancia, fotografiar a cualquier persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. En suma, espiar a hurtadillas la intimidad de otros está prohibido.

¿Podemos fotografiar a una persona y subir la foto a nuestras redes sociales?

Vemos a menudo imágenes demasiado íntimas, sobre todo de personas famosas. ¿Se pueden hacer y publicar estas fotos sin su permiso?

En principio, no. Aunque para las personas famosas la ley establece algunas excepciones, fotografiar a alguien “no-famoso” exige su autorización y publicar la foto también. Se trata de una doble autorización. Es frecuente que, en reuniones profesionales, alguien proponga un “selfi” conmemorativo y después “cuelgue la foto en alguna red social. Estas acciones deben estar expresamente autorizadas. Podemos entender que quien posa para una foto autoriza que se tome, pero no tanto que sea publicada. Si alguna de las personas que aparece en el “selfi” exige que su imagen desaparezca, habría que atender su petición. No se pueden publicar fotografías de personas sin su permiso.

El derecho a la intimidad es irrenunciable, inalienable e imprescriptible por lo que la autorización puede revocarse si bien, los perjudicados por tal revocación tienen derecho a ser indemnizados; es decir, si un fotógrafo realiza un reportaje a una persona con su consentimiento y después ésta revoca la autorización, deberá indemnizar al fotógrafo por los daños causados.

Además de la autorización, la ley impone algunos límites:

No son intromisiones ilegítimas “las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante”. (Art. 8.1) de la L.O. 1/1982.

Podemos fotografiar a famosos, pero no a los acompañantes anónimos.

Tampoco la captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; en estos casos, sin embargo, habrá que tener cuidado con los acompañantes anónimos. En principio, no podemos difundir la imagen de la pareja, por ejemplo, de un personaje famoso salvo que nos lo autorice expresamente.

La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social tampoco precisa de autorización, pero está limitada por la difamación: debemos asegurarnos de que lo publicado no sea ofensivo. (Art. 8.2 a) y b)) de la L.O. 1/1982.

Como ya mencioné antes, la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público tampoco precisa de autorización cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

La propia ley excluye de los artículos 8.2 a y b a “las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza”. Se refiere en general a los agentes del orden o similares.

¿Podemos publicar las fotos de nuestros hijos?

Los menores de edad y los incapaces reciben una protección adicional: Además de destacarse en el artículo 20.4 de la Constitución, su consentimiento debe prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten y en los restantes casos, debe otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si el Fiscal se opone (debe hacerlo antes de ocho días), resolverá el Juez. (Art., 3 de la L.O. 1/1982).

Este detalle es importante, especialmente para los casos de padres separados. Fotografiar a tu hijo menor y publicar la foto sin autorización del otro progenitor puede causarnos un problema serio. Además de no resultar nada recomendable, la publicación de fotos de menores en redes sociales cuando están a cargo de uno de sus progenitores sin el consentimiento del otro, está generando más de un procedimiento judicial. Facebook, Instagram o cualquier otra red social no son el álbum de fotos familiar y subir fotos a estas redes exige el mismo cuidado que mantienen los medios de comunicación. Las típicas fotos de los niños en la bañera que ilustraban los álbumes familiares hace años no pueden compartirse en redes públicas pues vulneraríamos el derecho a la intimidad, y podríamos estar ante delitos más graves. No se deben publicar fotografías de personas sin su permiso.

Uso publicitario de fotos de famosos.

En 2007, la compañía Ryan Air, usó la imagen de la Reina Sofía de España que había volado en uno de sus aviones, para publicitarse. Seis años después una agencia de publicidad volvió a utilizar la imagen de la monarca sin autorización. Aunque ambos casos se resolvieron con un acuerdo, son situaciones expresamente prohibidas por la Ley: “La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga” es una intromisión ilegítima. (Art. 7.6 de la L.O. 1 /1982).

Los famosos pueden ser fotografiados en determinadas circunstancias, entre ellas, cuando estén en lugares abiertos al público. También las obras de arte expuestas al aire libre bajo determinadas circunstancias. Lo cuento en el siguiente artículo.

La historia de “Grumpy cat”

El 22 de septiembre de 2012, Brian Bundesen colgó en la web de marcadores sociales Reddit, una foto de la gata de su hermana. La gata se llamaba “Tartar Sauce” pero pronto fue conocida en las redes sociales como “Grumpy cat” por su aspecto malhumorado. Los Bundesen intuyeron el éxito y registraron la imagen y nombre de la gata que ha llegado a tener más de 8 millones de “me gusta” en su cuenta de Facebook, ha sido portada del “The Wall Street journal” y del “New York Magazine” y participó en una película y en programas de televisión. No había límites a los derechos de autor que generaba. El pasado 14 de mayo de 2019, rompió el corazón de sus seguidores cuando sus dueños anunciaron su muerte con un lacónico mensaje en su cuenta de Twitter.

Los derechos de imagen de la foto dieron origen a una compañía con la que se siguen comercializando cereales, ropa y otros productos que incorporan su imagen. En enero de 2018, la marca de la gata gruñona ganó una demanda contra “Grenade Beverages” por el uso indebido de la imagen, obteniendo 710.000 dólares de indemnización.

Límites a los derechos de autor

Es obvio que la paternidad de una fotografía puede alcanzar un gran valor, sin embargo, se trata de una propiedad limitada:

Como he expuesto en artículos anteriores, los derechos sobre la explotación de una fotografía pueden ejercerse durante la vida del autor más 70 años tras su muerte o 25 años desde el año siguiente a su publicación si se trata de una mera fotografía.

Además del tiempo, la legislación impone otros límites a los derechos de autor de las obras artísticas como fotografías, películas, canciones, etc.

¿Se pueden usar fotos o trozos de otras obras en una obra propia?

Algunos de esos límites resultan obvios: Se puede reproducir una imagen de forma provisional como parte de un proceso tecnológico para un uso lícito, o, se puede reproducir en un juicio o con fines de seguridad.

En otros casos, los límites disponen de una regulación concreta que en nuestra legislación proporcionan los artículos 31 a 40 bis del texto refundido de la ley de propiedad intelectual (TRLPI). Así, se pueden incluir fotografías o fragmentos de otras obras en una obra propia como citas o reseñas y con determinadas condiciones; se pueden reproducir obras por los museos, bibliotecas, hemerotecas, etc. si es sólo con fines de investigación y conservación; se puede parodiar o se pueden reproducir obras para discapacitados, todo ello sin necesidad de contar con la autorización de los titulares.

Copia privada

Uno de los límites es el de copia privada. Como en otros casos, este límite genera una remuneración a favor de los titulares que se abona a través de las entidades de gestión. Se le llamó “canon de copia privada” y provocó una importante polémica cuando los obligados al pago trasladaron la carga a los consumidores.

La polémica resultaba injusta por cuanto la remuneración debía ser abonada por los importadores y fabricantes de aparatos de grabación y/o soportes grabables. De hecho, era el pago que éstos ofrecían a cambio de que se pudieran realizar copias por los consumidores y así aumentar sus ventas de estos aparatos y soportes.

Se alimentó con las lagunas legales que el paso de la copia analógica a la digital dejaba y con algunos abusos por parte de las entidades de gestión que quisieron incluir entre los objetos susceptibles de pagar la remuneración los adquiridos para uso profesional e incluso, las copias que eran consideradas “piratas” y no podían ser incluidas entre las copias privadas.

El «canon» como argumento electoral

El Partido Popular utilizó la polémica como argumento electoral y mantuvo la copia privada entre los límites a los derechos de autor, eliminando, sin embargo, el abono de la remuneración (o canon), cuando las directrices de la Unión Europea establecían que, en caso de adoptarse el límite, era obligado que existiera una remuneración.

Como era de esperar, las entidades de gestión ganaron la batalla judicial contra el gobierno de España y en la actualidad se mantiene la copia privada entre los límites a los derechos de autor con una remuneración muy ceñida a lo que en realidad son copias privadas:

Concepto legal de copia privada

Se trata de copias realizadas con el concurso de las siguientes circunstancias:

Que se lleve a cabo por una persona física sin asistencia de terceros, exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales.

Que la reproducción se realice a partir de una fuente lícita y que no se vulneren las condiciones de acceso a la obra o prestación.

Que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, ni de distribución mediante precio.

El artículo 31.2 del TRLPI excluye del concepto las copias de obras que se hayan puesto a disposición del público a través de Internet (las descargas legales), las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador.

¿Tengo derecho a hacerme una copia si pago el canon?

No. Como vengo diciendo, la copia privada es un límite al derecho del titular y no se establece como un derecho. Si así fuera, sería posible reclamar judicialmente el ejercicio de ese derecho y ya el Tribunal Supremo francés dejó claro en 2007 que “se desprende de la naturaleza jurídica de la copia privada que ésta no constituye un derecho, sino una excepción legal al principio de la prohibición de toda reproducción de una obra protegida, hecha sin el consentimiento del titular de los derechos de autor… la copia privada puede alegarse como una defensa en un procedimiento por infracción de la propiedad intelectual pero no puede alegarse como un derecho a ejercer con independencia de la existencia de una remuneración compensatoria pagada por los consumidores”.

La industria audiovisual en vilo

Esta decisión interpretaba tanto la Ley francesa como la Directiva europea 2001/29 de derechos de autor y ponía fin al procedimiento iniciado por Stephane Perquin y la asociación de consumidores francesa UFC-Que Choisir contra Films Alain Sarde y Universal Pictures. El señor Perquin compró un DVD original de la película “Mulholland drive” y una cinta VHS para hacer una copia para su uso privado. Al no poder hacer la copia ya que el DVD estaba protegido con un sistema anticopia, demandó a la productora y a la distribuidora exigiendo poder hacer efectivo su derecho a copia privada.

El asunto tenía su miga pues podía acabar eliminando las protecciones anticopia de los DVD’s y que a partir de la compra de uno sólo, se pudieran realizar cientos de copias con calidad digital y en segundos.

Regla de los tres pasos

Tras los recursos correspondientes, el Tribunal Supremo francés acabó estableciendo que no existe el derecho a hacerse una copia privada, sino un límite a los derechos de los titulares. Además consideró que el levantamiento de las medidas anti-copia supondría una interferencia a la normal explotación de la obra vulnerando la llamada “regla de los tres pasos”.

Esta regla, recogida en el artículo 40 bis de nuestro TRLPI, establece que los límites a los derechos de propiedad intelectual deben interpretarse de forma restringida para no causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o ir en detrimento de la explotación normal de las obras. El Juez francés entendía que la explotación en formatos de vídeo doméstico era necesaria para amortizar las inversiones de los productores. No obstante, recomendó que se advirtiera de la inclusión de medidas anticopia en las grabaciones.

En definitiva, no existe el derecho a hacerse una copia privada, pero los consumidores deben poder beneficiarse del límite siempre y cuando se ajusten a las circunstancias mencionadas.

El viaje desde la foto a la obra de arte

Nicholas Nixon es hijo único y le gusta la fotografía, tiene alma de artista pues no en vano ha estudiado literatura americana y un postgrado en fotografía. Todo cambiará en 1975, cuando entra en la familia Brown al casarse con Bebe (Beverly Brown), una de las 4 hermanas que se han hecho famosas a través del objetivo de su cámara. A partir de entonces, se inicia su viaje desde la foto a la obra de arte.

Fue por casualidad. Hasta ese momento, Nixon fotografiaba edificios y paisajes, pero se sintió conmovido por la unión entre las cuatro hermanas y les propuso hacerles una foto a las cuatro juntas.

¿Estamos ante una mera fotografía familiar?

Con la perspectiva que da el paso de los años, es fácil entender que la foto expresaba de una forma original, la unidad entre las cuatro hermanas. El significado aumenta cuando tras más de 40 fotografías, una por año, podemos contemplar que muchas cosas cambian, pero esa unidad fraternal permanece.

El propio Brown reconoce que la segunda foto también fue accidental: se graduaba una de las hermanas y decidieron repetir la foto colocándose en el mismo orden. De nuevo, el artista buscó cierta originalidad recurriendo simplemente a la mirada de las hermanas y olvidando las tradicionales fotos de familia con sonrisas forzadas o ante fondos naturales rebuscados.

El inicio de un proyecto.

El viaje desde la foto a la obra de arte comienza cuando al contemplar las dos fotos que había realizado, Nixon decide repetir la escena todos los años. La admiración por la unidad de las hermanas y el deseo de formar parte de ello cambiaron su forma de entender la fotografía y le convirtieron en el reputado retratista en que se convirtió. Las 4 hermanas (Heather, Mimi, Bebe y Laurie) han posado en el mismo orden, por edad, todos los años. No hay más reglas, las hermanas nos miran invitándonos a preguntarnos quienes son y qué pasa por sus vidas, pero no nos dejan integrarnos. Sólo Nixon, proyecta su sombra sobre los rostros de ellas en las fotos que tomó en 1981, 1983 y 1984, formando así parte de esa unión.

Protección jurídica de las fotos y de las obras fotográficas.

El tratamiento legal varía desde la foto a la obra de arte proporcionando para éstas últimas acciones civiles, administrativas y penales. Además, los derechos de una obra artística permanecen durante 70 años tras la muerte del autor mientras que los derechos de las meras fotografías quedan limitados a 25 años desde el año siguiente a haber sido realizadas.

La diferenciación se basa en la originalidad; la originalidad que manifiesta Nicholas Nixon al usar una foto familiar para representar los lazos fraternos o la de Doisneau con un beso en medio de la calle, en los años 50, para expresar el amor en una sociedad más abierta y liberal.

No copiarás las obras ajenas.

En todo caso, la labor del fotógrafo va a quedar protegida y nadie puede copiar el trabajo ajeno sin vulnerar una serie de derechos que, en función de las condiciones en que ocurra, puede tener consecuencias hasta de tipo penal. No olvidemos las diferencias desde la foto a la obra de arte que mencionaba en mis artículos anteriores.

No hace mucho, un empresario amigo solicitaba mi opinión ante el burofax que había recibido en su compañía por haber utilizado una fotografía que “encontró en Internet” para ilustrar un catálogo de productos.

En la misiva se le solicitaba una importante cantidad de dinero por el uso de la imagen.

Le dejé claro que, si no pagaba, podría encontrarse con una denuncia hasta de carácter penal pues el folleto tenía un eminente carácter comercial y la fotografía utilizada . Al final se resolvió con una negociación, pero este hecho se produce cada vez con más frecuencia y puede proporcionar más de un quebradero de cabeza.

Fotos originales.

El respeto a los derechos de autor es a veces cuestionado en la sociedad española, pero en los tribunales resulta cada vez más claro.

Cuando queramos ilustrar nuestra página web o un catálogo, es recomendable utilizar imágenes propias o acudir a aquellos servicios que ofrecen imágenes de forma gratuita o previo pago de alguna cantidad, pero siempre autorizadas por sus autores.

Si optamos por realizar nuestras propias fotos, tengamos también en cuenta que el uso de ideas ajenas puede provocar una reclamación. Es el caso de Temple Island contra “New English teas Ltd.”

Con los iconos británicos no se juega.

Temple Island Collections Ltd. es una compañía británica que diseña todo tipo de objetos utilizando iconos británicos y vende así toallas, tazas y todo tipo de recuerdos. Uno de los diseños más conocidos fue la imagen de un autobús londinense rojo expuesto sobre un fondo en blanco y negro del Parlamento británico y el Big Ben que realizaron en 2006. La fotografía de edificios públicos como los citados, incluso la de obras situadas en parques, calles, plazas u otras vías públicas es libre de acuerdo con la legislación europea, siempre y cuando lo estén de forma permanente.

Es lo que pensaron los responsables de “New English teas Ltd.” en 2010, cuando encargaron una foto similar para ilustrar sus latas de té. Sin embargo, los responsables de Temple Island consideraron vulnerados sus derechos y presentaron la correspondiente demanda ante el Tribunal de Patentes del Condado de Inglaterra y Gales. La Sentencia del Juez Birss es muy clarificadora:

Uso del Photoshop.

Los hechos no eran discutidos: Una foto precedió a la siguiente y utilizó la técnica del Photoshop para destacar el color rojo del autobús reduciendo el resto de la imagen a blanco y negro.

La segunda foto, la realizada para New English teas, se tomó desde un ángulo diferente y se usó una técnica distinta para ofrecer el autobús en rojo sobre el Parlamento y el Big Ben en blanco y negro.

De acuerdo con la Sentencia de noviembre de 2011, New English Teas era libre de haber utilizado cualquier imagen de los edificios públicos más representativos. Es un hecho que existen multitud de imágenes de esos edificios, pero “no quisieron usar esas imágenes, ¿quizá porque no eran tan atractivas como las del demandante?”

Se copió el efecto, aunque no la imagen.

De hecho, para el Juez, la compleja manipulación que realizaron fue precisamente para obtener las cualidades de la imagen de Temple Island Collections Ltd. Y en base a ello, condenó a New English Teas.

Así pues, tengamos cuidado con el uso de fotografías ajenas e, igualmente, con imitar determinados encuadres salvo que nos encontremos con uno de los límites que las leyes imponen a los derechos de los autores. Uno de los más conocidos es el límite de copia privada que impacta sobre muchos tipos de obras y dio lugar a una encendida polémica durante años sobre el mal llamado “canon”. Lo examino en un próximo artículo.

El fotógrafo que todos llevamos dentro.

Imagínate la situación: estás en la playa, de vacaciones y, de pronto, la naturaleza te ofrece una imagen increíble: Puede ser el arcoíris a través de las olas, o una puesta de sol de esas con un sol anaranjado y enorme. Tienes tu móvil al lado y tomas la primera fotografía. ¿Obra artística o mera fotografía?

Tu vena creativa se inflama y buscas un encuadre nuevo, te vas tras unas rocas que pretendes dejar en primer plano y sigues tomando fotos. Cuando las enseñas, tus amigos te alaban el gusto y una de esas fotos acaba adornando el salón de tu casa.

¿Qué valor tiene esa fotografía? ¿Te acabas de convertir en artista con derechos de autor?

Sólo los seres humanos tienen derechos de autor.

En mi artículo anterior, contaba el pleito en el que un Juez afirmó que los animales no pueden generar derechos de autor. Con ocasión del selfi de un mono Macaco y la reclamación que, en su nombre, instó la organización “People for the Ethical Treatment of Animals” (PETA), William Orrick, Juez de distrito de los Estados Unidos consideró que los derechos del mencionado selfi eran del fotógrafo David Slater quien había dispuesto todo lo necesario para que ocurriera.

Sin embargo, si la fotografía la toma un ser humano, aunque sea por casualidad, el autor genera una serie de derechos sobre la instantánea.

Fotografías o meras fotografías.

Los derechos son diferentes si estamos ante una mera fotografía o somos autores de una obra artística. Empezando por la duración de esos derechos: 25 años para las meras fotografías (Art. 128 del TRLPI) frente a 70 para las obras fotográficas (Art. 26 del TRLPI).

Por otro lado, si subimos nuestra foto a Facebook, Instagram o cualquier otra red social y alguien nos la copia y explota económicamente, podemos reclamar ante un Juzgado e, incluso, penalmente en el caso de que se considere una obra artística. (Cuidado en todo caso, con publicar fotos de personas: hay que tener en cuenta el derecho a la intimidad).

Para las meras fotografías nos tendremos que conformar con la jurisdicción civil o el procedimiento administrativo previsto por el artículo 195 del TRLPI ante la sección segunda de la Comisión de propiedad intelectual, más conocida como “Comisión Sinde”. Pero… ¿cómo diferenciamos una obra artística de una mera fotografía?

Dibujar con la luz.

De acuerdo con la ley, la característica esencial es la originalidad. Sólo podemos estar ante una obra artística si la misma es original. Pero hay más datos a tener en cuenta. Empecemos por la definición: Wikipedia dice que “Fotografía es el arte y la técnica de obtener imágenes duraderas debido a la acción de la luz”.

Las definiciones del siglo XX adecuaban el concepto al proceso de obtención de la imagen mediante el uso de la “cámara oscura”, actualmente, la definición es más amplia: “proceso de proyectar imágenes y capturarlas, bien mediante el fijado en un medio sensible a la luz o por la conversión en señales electrónicas”.

El origen de la palabra –“phos” +” graphis” sugiere una definición muy poética: “Escribir/dibujar con la luz”.

Lo que dicen los juristas.

Cuando ni el diccionario ni las leyes distinguen con claridad entre obras artísticas y meras fotografías, acudimos a quienes se han destacado en el análisis jurídico de este concepto:

Para varios autores, entre los que destaca Joan Foncuberta, “la diferencia está en las intenciones intelectuales, en las estrategias creativas, en el contexto”. Tenemos así un elemento diferenciador que puede ser muy importante, la voluntad del fotógrafo de crear algo que vaya más allá de la mera reproducción de un acontecimiento o escena.

Para Casas Vallés, “Sería razonable partir de que las fotografías no son más que meras fotografías, correspondiendo a quien sostenga lo contrario, es decir, que se trata de una obra, la carga de probar que hay una creación original”. Por su parte, Elena Vicente Domingo opina lo contrario considerando que la presunción debería ser al revés: Todo son obras artísticas y quien quiera establecer que estamos ante una mera fotografía que lo pruebe.

La opinión de Rodrigo Bercovitz.

En sus “Comentarios a la Ley de propiedad intelectual”, obra considerada clave para entender la legislación actual en esta materia, Rodrigo Bercovitz entiende que “La mera fotografía se limita a recoger de forma normal o común escenas, figuras, acontecimientos de la realidad, aunque sea con gran precisión técnica y perfección de la imagen obtenida”.

Bercovitz centra su definición en la originalidad: “La originalidad puede resultar tanto de su captación (elección del motivo, perspectiva, delimitación de la imagen, tiempo de exposición, etc.) como de su ejecución (revelado, retoques, fotomontajes). La originalidad debe promover emociones, sentimientos, ideas que no deriven de una mera contemplación común o normal de la realidad en cuestión”.

Decisiones judiciales.

Estos autores han inspirado en gran medida a los Jueces quienes han tenido ocasión de pronunciarse y proporcionarnos así nuevas pistas para saber si estamos ante una obra artística o una mera fotografía:

El Tribunal Supremo español ha utilizado el reflejo de la personalidad del autor como elemento importante para considerar que estamos ante una obra fotográfica: Sentencias de 26/10/1992, 29/3/1996 y 5/4/2011.

La sección 5 del Juzgado de lo mercantil de Madrid nos dejó un análisis que es muy esclarecedor al opinar sobre la obra “El beso del Hotel de Ville” de Doisneau, una de las fotografías más famosas de la historia: “podría ser una mera fotografía si se trata de la captación de una situación espontánea que en ese momento ocurría ante la cámara, sin perjuicio de la oportunidad de la toma, su perfección técnica y del valor comercial de la misma, o de una obra fotográfica si en realidad el autor «montó» la escena, con la finalidad de convertirla en un símbolo del amor y de una sociedad más abierta y liberal, eligiendo lugar, personajes, pose, iluminación, contraste y otros elementos de la fotografía”.

En mi opinión, esta es la clave: el Juez ha podido deducir la intención del autor del resultado de la fotografía. No en vano, estamos ante una obra que se subastó por 155.000 € en abril de 2005.

Sólo es penalti si el árbitro lo pita.

Recurro con frecuencia a esta máxima para explicar los fallos judiciales contradictorios. Y en estas situaciones ocurre lo mismo. A no ser que estemos ante un caso tan claro como el de Doisneau, serán los jueces quienes determinen si nuestra foto de la playa era o no una obra artística. Y el escenario que elijamos para determinarlo también tiene una trascendencia importante. Si en el fútbol, es fácil que el árbitro señale una falta en el centro del campo, no lo es tanto si la misma falta se produce en el área del equipo infractor. Para los más estrictos defensores de la ley no debería ser así, pero los aficionados somos conscientes de las diferentes consecuencias.

La foto de los encierros de San Fermín.

Así que, antes de lanzarnos a la defensa de nuestros derechos por la vía penal, reflexionemos un poco. Un Juez va a ser siempre más exigente si las consecuencias de su decisión son varios meses de privación de libertad que si se reduce a una mera cuestión económica. Así ocurrió en un caso ante la Audiencia provincial de Navarra:

“El criterio de la profesionalidad no es adecuado ya que supondría otorgar protección penal a cualquier trabajo hecho por un fotógrafo, finalidad que no resulta de la redacción del art. 270 del Código Penal. La fotografía de autos recoge una estampa de un encierro, mediante la cual el autor consigue transmitir toda la tensión y el peligro que aquél entraña; pero a los efectos jurídico-penales, no puede ser reputada como una obra fotográfica. Ello no significa que el autor de la fotografía no goce de ninguna protección respecto a los derechos de explotación y distribución de aquélla, pero ello ha de realizarse en un cauce procesal diferente”. (Sentencia A.P. Navarra 14-7-2000)

La cualidad del arte.

Volviendo a nuestra puesta de sol, tendremos que concluir que lo más probable es que sea considerada una mera fotografía. El salto al nivel de arte vendría si buscamos representar una emoción concreta (el miedo a la furia del mar, por ejemplo) y fuimos capaces de ofrecer una idea original a través de la imagen. El valor como obras artísticas viene sobre todo por la originalidad: Doisneau quería representar algo concreto, el amor rebelde y lo hizo por medio de un beso en medio de la calle en 1950. Hoy, no sería lo mismo.

La cualidad artística no procede de la belleza sino de la novedad; el caso de Nicholas Nixon y su serie de fotografías de las hermanas Brown es una buena muestra de ello: Las fotos familiares no son obras artísticas, ¿o sí? En mi siguiente artículo trataré de explicarlo.

¿Tiene un animal derechos de autor de fotografías?

La polémica surgió en 2014 cuando Wikimedia Commons publicó una foto realizada por el fotógrafo británico, David Slater con la colaboración de un mono macaco negro. ¿De quien eran los derechos de autor de la fotografía?

La historia había empezado en 2011, en la isla de Sulawesi, Indonesia, cuando un macaco negro presionó el botón de la cámara de David Slater. Acababa de surgir el primer “selfie” tomado por un animal. En realidad, el fotógrafo había tenido una participación muy activa en todo ello al acudir a la selva con su cámara para tomar fotos de este grupo de monos y experimentar dejando la cámara en un trípode para que los animales pudieran acercarse a ella.

El primer “selfie” de un animal.

El fotógrafo descubrió que una de las imágenes era especialmente particular al reflejar una expresión de alegría pura y conciencia de sí mismo en la cara del mono. Así que decidió enviarla a varias agencias de noticias.  El Daily Mail la publicó con un artículo y la foto se hizo viral.

Tiempo después, Wikimedia consideró que la fotografía era de dominio público al entender que un mono no puede ser titular de derechos de autor y la publicó también.

Derechos de los animales.

Slater solicitó que retiraran la fotografía y cuando se negaron, se inició una batalla judicial en la que también compareció la organización “People for the Ethical Treatment of Animals” (PETA) para reclamar derechos en nombre del mono por considerar que, si el macaco había disparado la cámara, suyos eran los derechos de propiedad intelectual correspondientes.

En 2017, un juez de Estados Unidos desestimó las pretensiones de PETA al considerar que los animales no pueden ser titulares de derechos de propiedad intelectual. La divertida polémica no llegó a tener un final judicial en la apelación que siguió por cuanto David Slater acordó donar el 25% de los ingresos futuros de las fotos del macaco, llamado Naruto, a las organizaciones que protegen su hábitat en Indonesia.

Legislación diferente en Europa.

Mucho se ha especulado con la posibilidad de que se llegaran a reclamar los derechos de autor de la fotografía en Europa dada la nacionalidad británica del fotógrafo, sin embargo, la legislación del viejo continente en este campo es muy clara y lo más probable es que se pronunciara a favor del señor Slater.

El argumento principal que ya se ha esgrimido en otros casos es que la autoría no depende tanto de quien dispara el obturador de la cámara sino de las acciones precedentes y posteriores relacionadas con la fotografía: Son las “decisiones libres y creativas” del fotógrafo a la hora de seleccionar un fondo y una pose, ajustar la iluminación y emplear diferentes técnicas de revelado para crear una fotografía las que la dotan de originalidad y hacen que la fotografía sea digna de ser considerada una creación intelectual.

Así se pronunciaba el Tribuna de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso iniciado por la fotógrafa Eva Maria Painer reclamando sus derechos frente a diversos medios que publicaron su fotografía de Natascha Kampusch, una vez que esta joven escapó de su secuestro. (C-145/10 Eva-Maria Painer / Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG y Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG)

El TJUE admitió que los medios de comunicación demandados podían publicar el retrato tomado por Painer sin su consentimiento cuando la publicación ayudaba a la policía a encontrar a una persona desaparecida. El alcance de la protección del derecho de autor puede estar limitado, según el Tribunal, cuando la obra protegida se utiliza con fines de seguridad pública.

No obstante, se reconocen los derechos de autor de la fotografía, la titularidad de Eva María Painer y su derecho a figurar como autora.

Derechos de autor de las fotografías en España.

En nuestro país, los autores fotográficos gozan de derechos sobre sus obras:

El artículo 10.1 del Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual (TRLPI) no ofrece dudas:

Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

¿Están todas las fotografías incluidas en esta definición?

Para quienes puedan pensar que todos somos artistas, debo aclarar que la respuesta es negativa.

Sin embargo, la propia ley protege, aunque con menor rango, al resto de fotografías en el artículo 128, titulado «de las meras fotografías».

Diferencia entre obras fotográficas y meras fotografías.

Como ya he dicho, todas gozan de protección, aunque hay algunas diferencias. Las principales podemos verlas en la siguiente tabla:

Todos llevamos cientos de fotografías en nuestros teléfonos móviles, pero, …

¿Cuándo estamos ante una obra artística?

La solución no es sencilla y son la jurisprudencia y la doctrina las que van definiendo las características de unas y otras.

Existe una diferencia clara entre la mera captación de una imagen (FOTOGRAFÍA) y la obra artística creada fotográficamente (OBRA FOTOGRÁFICA). Para distinguirlas y definir los derechos de autor de las fotografías, debemos estudiar las circunstancias que rodean todo el trabajo.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la definición de fotografía no se limita a la imagen en sí, sino que define también todo el proceso para obtenerla.

El origen del trabajo fotográfico puede aportar mucha información para su calificación final: Si estamos ante un trabajo complejo, en el que intervienen la creatividad, habilidad, destreza y conocimientos en materia fotográfica del propio fotógrafo, ya tenemos un primer indicio para poder considerar que estamos ante una obra artística.

En segundo lugar, está la intención: el fotógrafo pretende crear una obra que va más allá de la mera reproducción de un acontecimiento, acto o escena.

También hay que tener en cuenta las motivaciones de la fotografía, el destino pensado, su valor económico o su simbolismo.

La originalidad es la cualidad esencial.

Lo realmente importante, y que nos permitirá distinguir entre obra fotográfica y mera fotografía, es la voluntad inequívoca del autor en crear una obra artística ORIGINAL.

La originalidad es la cualidad más destacada que recoge el artículo 10.1 del TRLPI.

Son muchos los casos que la Justicia ha analizado y a través de ellos, en próximos artículos, podré explicar las diferencias entre una fotografía artística y una mera fotografía.