El fotógrafo que todos llevamos dentro.

Imagínate la situación: estás en la playa, de vacaciones y, de pronto, la naturaleza te ofrece una imagen increíble: Puede ser el arcoíris a través de las olas, o una puesta de sol de esas con un sol anaranjado y enorme. Tienes tu móvil al lado y tomas la primera fotografía. ¿Obra artística o mera fotografía?

Tu vena creativa se inflama y buscas un encuadre nuevo, te vas tras unas rocas que pretendes dejar en primer plano y sigues tomando fotos. Cuando las enseñas, tus amigos te alaban el gusto y una de esas fotos acaba adornando el salón de tu casa.

¿Qué valor tiene esa fotografía? ¿Te acabas de convertir en artista con derechos de autor?

Sólo los seres humanos tienen derechos de autor.

En mi artículo anterior, contaba el pleito en el que un Juez afirmó que los animales no pueden generar derechos de autor. Con ocasión del selfi de un mono Macaco y la reclamación que, en su nombre, instó la organización “People for the Ethical Treatment of Animals” (PETA), William Orrick, Juez de distrito de los Estados Unidos consideró que los derechos del mencionado selfi eran del fotógrafo David Slater quien había dispuesto todo lo necesario para que ocurriera.

Sin embargo, si la fotografía la toma un ser humano, aunque sea por casualidad, el autor genera una serie de derechos sobre la instantánea.

Fotografías o meras fotografías.

Los derechos son diferentes si estamos ante una mera fotografía o somos autores de una obra artística. Empezando por la duración de esos derechos: 25 años para las meras fotografías (Art. 128 del TRLPI) frente a 70 para las obras fotográficas (Art. 26 del TRLPI).

Por otro lado, si subimos nuestra foto a Facebook, Instagram o cualquier otra red social y alguien nos la copia y explota económicamente, podemos reclamar ante un Juzgado e, incluso, penalmente en el caso de que se considere una obra artística. (Cuidado en todo caso, con publicar fotos de personas: hay que tener en cuenta el derecho a la intimidad).

Para las meras fotografías nos tendremos que conformar con la jurisdicción civil o el procedimiento administrativo previsto por el artículo 195 del TRLPI ante la sección segunda de la Comisión de propiedad intelectual, más conocida como “Comisión Sinde”. Pero… ¿cómo diferenciamos una obra artística de una mera fotografía?

Dibujar con la luz.

De acuerdo con la ley, la característica esencial es la originalidad. Sólo podemos estar ante una obra artística si la misma es original. Pero hay más datos a tener en cuenta. Empecemos por la definición: Wikipedia dice que “Fotografía es el arte y la técnica de obtener imágenes duraderas debido a la acción de la luz”.

Las definiciones del siglo XX adecuaban el concepto al proceso de obtención de la imagen mediante el uso de la “cámara oscura”, actualmente, la definición es más amplia: “proceso de proyectar imágenes y capturarlas, bien mediante el fijado en un medio sensible a la luz o por la conversión en señales electrónicas”.

El origen de la palabra –“phos” +” graphis” sugiere una definición muy poética: “Escribir/dibujar con la luz”.

Lo que dicen los juristas.

Cuando ni el diccionario ni las leyes distinguen con claridad entre obras artísticas y meras fotografías, acudimos a quienes se han destacado en el análisis jurídico de este concepto:

Para varios autores, entre los que destaca Joan Foncuberta, “la diferencia está en las intenciones intelectuales, en las estrategias creativas, en el contexto”. Tenemos así un elemento diferenciador que puede ser muy importante, la voluntad del fotógrafo de crear algo que vaya más allá de la mera reproducción de un acontecimiento o escena.

Para Casas Vallés, “Sería razonable partir de que las fotografías no son más que meras fotografías, correspondiendo a quien sostenga lo contrario, es decir, que se trata de una obra, la carga de probar que hay una creación original”. Por su parte, Elena Vicente Domingo opina lo contrario considerando que la presunción debería ser al revés: Todo son obras artísticas y quien quiera establecer que estamos ante una mera fotografía que lo pruebe.

La opinión de Rodrigo Bercovitz.

En sus “Comentarios a la Ley de propiedad intelectual”, obra considerada clave para entender la legislación actual en esta materia, Rodrigo Bercovitz entiende que “La mera fotografía se limita a recoger de forma normal o común escenas, figuras, acontecimientos de la realidad, aunque sea con gran precisión técnica y perfección de la imagen obtenida”.

Bercovitz centra su definición en la originalidad: “La originalidad puede resultar tanto de su captación (elección del motivo, perspectiva, delimitación de la imagen, tiempo de exposición, etc.) como de su ejecución (revelado, retoques, fotomontajes). La originalidad debe promover emociones, sentimientos, ideas que no deriven de una mera contemplación común o normal de la realidad en cuestión”.

Decisiones judiciales.

Estos autores han inspirado en gran medida a los Jueces quienes han tenido ocasión de pronunciarse y proporcionarnos así nuevas pistas para saber si estamos ante una obra artística o una mera fotografía:

El Tribunal Supremo español ha utilizado el reflejo de la personalidad del autor como elemento importante para considerar que estamos ante una obra fotográfica: Sentencias de 26/10/1992, 29/3/1996 y 5/4/2011.

La sección 5 del Juzgado de lo mercantil de Madrid nos dejó un análisis que es muy esclarecedor al opinar sobre la obra “El beso del Hotel de Ville” de Doisneau, una de las fotografías más famosas de la historia: “podría ser una mera fotografía si se trata de la captación de una situación espontánea que en ese momento ocurría ante la cámara, sin perjuicio de la oportunidad de la toma, su perfección técnica y del valor comercial de la misma, o de una obra fotográfica si en realidad el autor «montó» la escena, con la finalidad de convertirla en un símbolo del amor y de una sociedad más abierta y liberal, eligiendo lugar, personajes, pose, iluminación, contraste y otros elementos de la fotografía”.

En mi opinión, esta es la clave: el Juez ha podido deducir la intención del autor del resultado de la fotografía. No en vano, estamos ante una obra que se subastó por 155.000 € en abril de 2005.

Sólo es penalti si el árbitro lo pita.

Recurro con frecuencia a esta máxima para explicar los fallos judiciales contradictorios. Y en estas situaciones ocurre lo mismo. A no ser que estemos ante un caso tan claro como el de Doisneau, serán los jueces quienes determinen si nuestra foto de la playa era o no una obra artística. Y el escenario que elijamos para determinarlo también tiene una trascendencia importante. Si en el fútbol, es fácil que el árbitro señale una falta en el centro del campo, no lo es tanto si la misma falta se produce en el área del equipo infractor. Para los más estrictos defensores de la ley no debería ser así, pero los aficionados somos conscientes de las diferentes consecuencias.

La foto de los encierros de San Fermín.

Así que, antes de lanzarnos a la defensa de nuestros derechos por la vía penal, reflexionemos un poco. Un Juez va a ser siempre más exigente si las consecuencias de su decisión son varios meses de privación de libertad que si se reduce a una mera cuestión económica. Así ocurrió en un caso ante la Audiencia provincial de Navarra:

“El criterio de la profesionalidad no es adecuado ya que supondría otorgar protección penal a cualquier trabajo hecho por un fotógrafo, finalidad que no resulta de la redacción del art. 270 del Código Penal. La fotografía de autos recoge una estampa de un encierro, mediante la cual el autor consigue transmitir toda la tensión y el peligro que aquél entraña; pero a los efectos jurídico-penales, no puede ser reputada como una obra fotográfica. Ello no significa que el autor de la fotografía no goce de ninguna protección respecto a los derechos de explotación y distribución de aquélla, pero ello ha de realizarse en un cauce procesal diferente”. (Sentencia A.P. Navarra 14-7-2000)

La cualidad del arte.

Volviendo a nuestra puesta de sol, tendremos que concluir que lo más probable es que sea considerada una mera fotografía. El salto al nivel de arte vendría si buscamos representar una emoción concreta (el miedo a la furia del mar, por ejemplo) y fuimos capaces de ofrecer una idea original a través de la imagen. El valor como obras artísticas viene sobre todo por la originalidad: Doisneau quería representar algo concreto, el amor rebelde y lo hizo por medio de un beso en medio de la calle en 1950. Hoy, no sería lo mismo.

La cualidad artística no procede de la belleza sino de la novedad; el caso de Nicholas Nixon y su serie de fotografías de las hermanas Brown es una buena muestra de ello: Las fotos familiares no son obras artísticas, ¿o sí? En mi siguiente artículo trataré de explicarlo.